Fişleme bizde eski gelenektir, düşman olarak görülen veya düşman olma potansiyeli taşıdığı düşünülen her kesimin kaydı tutulmuştur. Tutulan kayıtlar umulmadık yerlerde karşınıza çıkıp kaderinizi değiştirebilir. Hakim fikrin ötekileştirdiği fikirler raporlanmış, bürokrasiden dışlanmıştır.
AKP de fişliyor
İktidarların sürekli değiştiğini göz önünde tutacak olursak her kesimin bir defa fişlenmeyi tattığını düşünebiliriz. Bundan olsa gerek, AKP, fişlemelerin önüne geçileceğinin propagandasını yapmıştı. Bu bağlamda fişlemelerin önüne geçebilmek için Anayasanın 20. maddesinde bir değişiklik yapıldı ve “Herkes, kendisiyle ilgili kişisel verilerin korunmasını isteme hakkına sahiptir. Bu hak; kişinin kendisiyle ilgili kişisel veriler hakkında bilgilendirilme, bu verilere erişme, bunların düzeltilmesini veya silinmesini talep etme ve amaçları doğrultusunda kullanılıp kullanılmadığını öğrenmeyi de kapsar. Kişisel veriler, ancak kanunda öngörülen hallerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir. Kişisel verilerin korunmasına ilişkin esas ve usuller kanunla düzenlenir’’ hükmü eklenmiş oldu.
2010 yılında fişlemeler tarihe karışacak iddiasıyla savunulan bu maddenin yarar ölçüsü meçhul. Düzenlemenin ardından 4 yıl geçmesine rağmen fişleme iddiaları gündemi meşgul ediyor. Yurttaşların kişisel verileri, potansiyeli ve tehlikeliliği ölçmek için bir kıstas olarak kullanılabiliyor. Yasal dayanağı olmayan bu durumun halen dolaşımda olması otoriter refleksle yakından ilişkili.
Fişlemenin bir insan hakkı ihlali olduğu şüphe götürmez bir gerçek. Anayasanın 90. maddesinin 5. fıkrası bize usulüne göre yürürlüğe girmiş uluslararası anlaşmaların kanun değeri taşıdığını söylüyor. Türkiye’nin 1954 yılında onayladığı, Anayasanın 90. maddesi gereğince kanun hükmünde olan Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 8. maddesinde, herkesin özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini isteme hakkı olduğu belirtilmektedir.
Buna göre Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf olan Türkiye, gerekçesini Anayasanın 90. maddesinde bulan bu düzenlemeye riayet etmek durumundadır. Buna göre, fişlemeler AİHS’ye açıkça aykırılık teşkil etmektedir. AİHM’in bu konuda vermiş olduğu pek çok karar bulunmaktadır.
Kişilerin etnik kimlik, mezhep, felsefi düşüncelerine göre ve üye olunan parti/sendika gibi örgütlere bakılarak ayrıma tabi tutulması ve bunların kayıt altına alınıp ayrımcılık uygulanması kabul edilebilir değildir. Çağdaş demokrasilerde ve hukuk sistemlerinde bireye her şeyden önce yurttaş olarak yaklaşılır.
Örneğin Özel Güvenlik Genelge’sindeki “somut delillerle ispat edilmemekle birlikte, istihbari anlamda alınan duyum ve görüşlerle sakıncalı olabilecek durumu olanları İl Güvenlik Komisyonu karara bağlar” ifadesi açıkça anayasaya aykırıdır. Niyet okumak ve somut olmayan bilgilerle hareket etmek, hukuka büyük zarar verecektir.
Ayrıca Ceza Muhakemeleri Kanunu’nun 135. maddesini incelediğimizde kişilerin siyasi, felsefi veya dini görüşlerine, ırki kökenlerine; hukuka aykırı olarak ahlaki eğilimlerine, cinsel yaşamlarına, sağlık durumlarına veya sendikal bağlantılarına ilişkin bilgilerin kişisel veri olarak kaydedilmesinin suç olduğunu görüyoruz. Buna göre bu verileri kişilerin rızası olmadan saklayan kimseler hakkında 6 aydan 3 yıla kadar hapis cezası öngörülmektedir. Ayrıca yine aynı kanunun 138. maddesi bu verileri silmeyen yetkiler hakkında verilecek cezayı da öngörüyor.
“Fişleme” diye tabir ettiğimiz CMK 135. maddede de tanımı yer alan kişisel verilerin saklanması olgusu otoriter eğilimlerin yüksek olduğu yönetimlere özgü bir uygulamadır. Tehdit duyarlılığı yüksek olan yönetim, potansiyeli kayıt altına almak istemektedir.
Otoriter yönetimlerde jurnalcilik yaygındır ve toplumda güvensizlik ile kutuplaşma yoğundur; halk kutuplara ayrılmıştır ve iktidar tarafından tehlikeli kabul edilen yığınlar dışlanmış olur.
Konuya bir de iletişimin dinlenmesi açısından bakalım
Türkiye’de iletişimin dinlenmesi ve kaydedilmesi kavramı, ilk olarak 1999 tarihli ve 4422 sayılı Çıkar Amaçlı Suç Örgütleriyle Mücadele Kanunu ile ortaya çıkmıştır. Daha sonra bu konu çeşitli mevzuatlara ek yapılarak yeniden düzenlemeye gidilmiştir
.
Öncelikle bu hususta AİHS’nin ilgili hükmünü hatırlatmakta fayda var. AİHS’ye göre herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesini talep etme hakkına sahiptir. Sözleşme, bu hakkın ancak çeşitli zaruri durumlarda kısıtlanabileceğini söylüyor.
Anayasanın 90. maddesi uyarınca bu sözleşmenin kanun kudretinde olduğunu ve Türk mahkemelerinin dikkate almak zorunda olduğunu biiliyoruz. Sözleşmenin bu hükmü keyfi dinlemelerin hukuksuz olduğunu söylüyor. Mevzuatımıza göre bir kişinin iletişiminin takip edilebilmesi için mahkeme kararı olması gerekiyor. Ancak bu durumun istisnasını Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 6. maddesinin ilgili fıkrası oluşturmaktadır. İletişimin takip edilmesinin soruşturmalarda ve önleyici istihbarat konusunda önemi aşikar, ancak bu noktada bazı durumlara çekince koymak gerekiyor.
Soruşturma ile ilgisi olmayan ama dinlemelere takılan konuşmalar ne olacak? Özel hayatın gizliliği ilkesi kapsamında kişisel veriler dahilinde sayılması gereken bu kayıtların derhal imha edilmesi gerekmektedir. Aksi halde kişisel veri olarak kabul etmemiz gereken bu konuşmaların arşivlenmesi fişleme mahiyetinde olacaktır.
Ayrıca mahkeme kararı olmadan yapılan dinlemelerin delil olarak kullanılamayacağını biliyoruz; ancak bu konuda iletişimin takip edilmesi için kurulan teçhizatın kullanımının ve kullanan personelin denetlenmesi gerekiyor. Aksi takdirde mahkeme kararı olmadan yapılan dinlemelerle sıklıkla karşılaşacağız.
Bu noktada kişisel kanaatim, soruşturma ile ilgisi olmayan konuşma kayıtlarının arşivlenmesinin fişleme mahiyetinde olduğudur. Bu arşivlerin mutlaka imhası gerekmektedir.
Fişlemeler toplumun ortaklaşmasının önündeki büyük engellerden biridir. Sosyal hayattan dışlanan kesimlerin bürokrasiden de dışlanması ve tehlikeli kabul edilmesi büyük sosyal patlamalara neden olabilmektedir. Çözüm şeffaf demokrasi ve bürokrasidir.
*Mesut Akıncı,
AÜ Hukuk Fakültesi,
bahcelirivayet@gmail.com,