Ne var ki, demokratik bir anayasa yolundaki engeller sadece yasal düzlemle sınırlı kalmamaktadır. Bu çerçevede iki olumsuz duruma daha dikkat çekme gereği vardır: Anayasa ve uygulama.
Konu üç düzlemde ele alınmalı
1) Anayasa: Anayasa düzleminde dikkat çeken en önemli sorun, “anayasasızlaştırma“ sürecidir. Şu halde, ne demek anayasasızlaştırma? Kısaca, emredici anayasa maddelerinin gereklerinin yerine getirilmemesi ya da tersine, Anayasa’nın yasakladığı söylem, işlem ve eylemlerin gündeme gelebilmesidir. Üstelik bunların, doğrudan Anayasa’nın muhatabı olan yasama-yürütme ve yargı organını temsil eden en üst düzeyde sorumlu olan kişiler tarafından yapılması. Mesela, “Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz“ şeklindeki düzenleme (Any., md.138/2), kuşkuya yer bırakmayacak ve istisna tanımayacak şekilde kapsamlı bir yasaklayıcı hüküm. Ne var ki, bu madde, başta Cumhurbaşkanı olmak üzere, yargıyı etkileyici konumda bulunan anayasal organlar tarafından, dava öncesi – karar süreci esnasında ve karardan sonraki aşamada sürekli ihlal edilebilmektedir.
2) Uygulama: Anayasa, yasa-üstü düzeyi; uygulama ise, yasa-altı düzeyi ifade eder. Kuşkusuz, tüzük, yönetmelik ve genelge gibi işlemler, yasa-altı düzenleyici işlemler olsa da, yasal düzlem, hak ve özgürlüklerin asgari eşiği anlamına gelir. Bu bakımdan idari merciler, hak ve özgürlük öznelerine karşı, yasal çerçevenin dışına çıkmamak durumundadır. Mesela, haksız işlem ve kanunsuz emir yasakları (Any., md.40 ve 137), bu anlamda sürekli gözetilmesi gereken ve muhatabı her düzeydeki kamu görevlileri olan hükümlerdir. Ne var ki, özellikle toplu özgürlüklerin öznelerine karşı –şiddet kullanımını da içeren- önleyici, caydırıcı, yasaklayıcı önlem ve araçlar, çoğu zaman yürürlükteki yasaların da sınırlarını aşmaktadır. Bu nedenle, “uygulama, yasalardan da geri“ diyoruz.
Şu halde, „mevzuatın iyileştirilmesi“ anlamındaki yol temizliği için, değinilen iki önkoşul, hiçbir zaman göz ardı edilmemeli. Çünkü, eğer bir devlette anayasal düzen saygı görmüyor ise, yürürlükteki yasalar da sürekli ihlal ediliyor ise, „yasaları elden geçirme“, görünüşü kurtarma ya da kamuoyunda yanlış algı yaratma dışında hiçbir anlam taşımaz ve işlev görmez.
3) Yasalar: Değinilen kayıtlar altında yasalar iki açıdan ele alınabilir;
-Yürürlüğe konuldukları dönem,
-Düzenleme konuları bakımından.
Yürürlüğe konulma tarihi olarak anti-demokratik ve anayasal haklar düzeni ile bağdaşmayan yasalardan söz edilince ilk akla gelen, “darbe dönemi“ (1980-1983) mevzuatı olmaktadır. Ne var ki, aradan tam otuz yıl geçtikten sonra bile „anti-demokratik yasalar furyası“na tanık olunmuştur. Hatta, Ekim 2011’de yeni anayasa yazımı için TBMM’de Anayasa Uzlaşma Komisyonu kurulduğu dönemde bile, mevzuatı „yeni anayasa“ hedefinde ayıklama çalışması bir yana, tam tersine yürürlükteki Anayasa’ya bile aykırı yasaların oylanmasına ivme kazandırıldı. Bunlar, sadece “4+4+4“ formülü ile ifade edilen eğitim sistemini altüst eden veya MİT’e ayrıcalıklar tanıyan kurumsal düzenlemeler ile sınırlı kalmamış, iç güvenlik yasasını da kapsamına alan ve doğrudan hak ve özgürlükleri elden geldiğince sınırlamayı, hatta kullanılamaz hale getirmeyi amaçlayan düzenlemelere gidilmiştir.
Söz konusu olanlarda ve başkaca yasalarda, yürütme organı (çoğu zaman Hükümet ve Cumhurbaşkanı işbirliği halinde) öncülük yapmış; yürütme güdümündeki yasama, -zaman zaman çoğunluk partisinin fiziki gücünün desteğiyle- oylanmıştır. Anayasa Mahkemesi ise, genellikle iptal başvurularını ya reddetmiş veya ancak kısmen ve ikincil noktalar yönünden iptal ile yetinmiştir. Ya da, -bir yıldır önünde bekleyen 6638 sayılı iç güvenlik yasasında olduğu gibi- karar vermede gecikmiştir. Bu tür yasalar, idare makamlarının ve kolluk güçlerinin „elini güçlendirmiş“ ve adeta „demokratik muhalefeti“ bastırmayı meşrulaştırmak için uygulanır hale gelmiştir.
Böylece, anti-demokratik ve Anayasa’ya aykırı yasaların kotarılması bakımından „yasama/yürütme ve yargı“ olmak üzere devletin her üç erki işbirliği yapmış, idare organları da onları ölçüsüz biçimde uygulamaya geçirmekte tereddüt etmemiştir.Konu ve içerik bakımından, özgürlükler hukukuna açıkça aykırı yasalar yürürlüğe konduğu gibi, usul bakımından da 12 Eylül dönemine göre geriye gidiş söz konusu. Torba kanun uygulaması, bunun tipik bir göstergesidir. 12 Eylül mevzuatı bile, torba kanun uygulamasına göre daha saydamdı.
Öte yandan, anayasal düzlemde, 1980’ler ile 2010’lar arasında kayda değer farklar var: 1987-2004 arasında (buna belli yönleriyle 2010 da dahil edilebilir), anayasa hak ve özgürlükler rejiminde kayda değer ilerlemeler oldu.Hal böyle olunca, şu derin çelişki gözler önüne serildi:
-1982 Anayasası, belli ölçüde, 1981-82 yıllarında hazırlanan ve yürürlüğe konmuş olan mevzuat üzerine inşa edildi.
-Anayasa, 1987’den itibaren sürekli gözden geçirildi ve hak ve özgürlükler bakımından ilk metne göre başkalaştı. Ne var ki, 2010’lu yıllarda „torba yasa“ yoluyla yapılan düzenlemeler, -toplanma ve gösteri özgürlüğünde olduğu gibi- 12 Eylül dönemi mevzuatının bile gerisine düşmüş bulunuyor.
Öncelikler neler olmalıdır?
Bu ortam ve koşullarda önceliklerin saptanması ve bunlar üzerine odaklanması önem taşımaktadır. Çünkü, sadece bazılarına değinilen düzenlemelerin amacı, güvenlik veya kamu düzenini sağlamaktan çok, siyasal açıdan çoğunluk partisi AKP’ye karşı olan toplumsal kesimlere ve gruplara demokratik özgürlükleri kullandırtmamaktır.
Bunda amaç ne olabilir? Yanıt belli: AKP çoğunluğuna alternatif olabilecek sosyal ve siyasal hareketlerin ortaya çıkmasına ve örgütlenmesine engel olmak. Başka bir anlatımla, yapılagelenler, olası bir “siyasal münavebe“ (alternance politique/siyasal iktidarın el değiştirmesi) yolunu tıkamak, giderek daha fazla hissedilen bir politika haline getirilmiş bulunuyor.
Bu nedenle, öncelikle, kazanımlara saygı gösterilmesi talep edilmedir. Bunlar, anayasal ve uluslararası hukuk düzlemindeki kazanımlardır:
-Anayasa’ya saygı: Anayasa’ya aykırı, Anayasa ihlali ve suçu anlamındaki söylem, işlem ve eylemler teşhir edilmeli; bunlara karşı çıkılmalı ve yaptırıma giden her hukuki yol sonuna kadar zorlanmalıdır.
-Uluslararası kazanımlara saygı: Başta İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi gelmek üzere Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası belgelere saygı için yoğun bir hukuki, fikri ve eylemsel mücadelenin araçları geliştirilmeli. Örneğin, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararlarına göre, „kanuna aykırı olması, göstericilere karşı kolluk güçlerinin şiddet kullanmasını haklı kılmaz“. Türkiye’ye karşı verilen kararlarda bu öğe açıkça vurgulandığı halde, göstericilere karşı sürekli biber gazı kullanılması, insan hakları hukukuna açıkça aykırı ve suç oluşturan bir fiil olup, bunun dayanağı Anayasa’da da vardır (mm.137).
Kısaca değinilen bu kazanımları korumak için direnme hakkını daha çok işlemek ve uygulamaya geçirmekten başka çare yok görünüyor:
-Direnme hakkı ve uygulaması: Burada iki önemli hukuki dayanağa değinmekle yetineceğim.
İlki, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi (İHEB)‘dir: “insanın zorbalık ve baskıya karşı son çare olarak başkaldırmak zorunda kalmaması için, insan haklarının hukukun egemenliğiyle korunmasının önemli olduğunu,” Birleşmiş Milletler Genel Kurulu, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesini ilan eder (İHEB’in 27 Mayıs 1949 tarihli Resmi Gazete’de yayımlandığını belirtelim).
İkincisi, Anayasa’nın, Türkiye Cumhuriyeti’ni “insan haklarına saygılı laik ve demokratik sosyal bir hukuk devleti“ şeklinde tanımıdır (md.2).
Bu çerçevede, direnme hakkını meşrulaştıran başlıca üç alan şöyle belirtilebilir:
-Türkiye ülkesi: doğal ve çevresel yıkım yoluyla ekolojik dengeyi bozan politika, düzenleme ve uygulamalara karşı;
-Türkiye toplumu: hak ve özgürlük kazanımlarını geriye götürücü politika, düzenleme ve uygulamalara karşı;
-Türkiye devleti: laiklik karşıtı söylem, düzenleme ve uygulamalara karşı.
Prof.Dr. İbrahim KABOĞLU
Marmara Üniversitesi Anayasa Hukuku
ibrahimkaboglu@yahoo.fr