AYM’deki “Bireysel Başvuru” tanımı
İhlal tespiti yapan AYM kararı, “bireysel başvuru” neticesinde verilmiştir. Bireysel başvuru hakkında özet bir bilgi; konunun ve sistematiğinin anlaşılmasını sağlayacak, bu sayede okur da kendi değer yargılarıyla bir değerlendirme yapabilecektir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) tarafından Türkiye aleyhine verilen ihlal kararlarının artması sonucunda, bireylere –belli şartlarda özel hukuk tüzel kişilerine- AİHM yoluna gitmeden önce AYM’ye başvurabilme hakkı getirildi. Bu düzenlemeye göre; herkes, anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve -Türkiye’nin taraf olduğu- buna ek protokoller kapsamındaki herhangi birinin, kamu gücü tarafından ihlal edildiği iddiasıyla AYM’ye başvurabilmektedir. Bu başvuruyu yapabilmek için; tüm iç hukuk yollarının tüketilmesi, anayasanın yargı denetimi dışında bıraktığı işlemlerden olmaması, kanunda açıkça belirtilen ve sınırlı (numerus clausus) bir şekilde sayılan hak ve özgürlüklere ilişkin ihlalin var olması, 30 günlük yasal başvuru süresi içerisinde yapılması, açıkça dayanaktan yoksun olmaması gerekmektedir. AYM bireysel başvuruyu öncelikle bu koşullar altında “kabul edilebilirlik” açısından inceler; kabul edilebilir değilse esasa geçmeden reddeder ve verilen “kabul edilemezlik” kararı kesin olup itiraz/temyiz yolu mümkün değildir. Başvuru “kabul edilebilir ” bulunursa esastan inceleme yapar ve bu aşamada başvurunun bir örneği Adalet Bakanlığı’na bilgi ve görüşünü bildirmesi için gönderilir. Sonrasında ihlal olup olmadığına dair (esastan) inceleme yapar; ihlalin tespit edilmesi halinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmeder. Nedir bu yapılması gerekenler? Asla derece mahkemesi (ilk derece, Yargıtay, Danıştay vs tüm adli ve idari yargı kurumları) yerine geçerek ve onun adına (“ihlal nedeniyle sanıkların tahliyesine” gibi) bir hüküm tesis edemese de, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için (“ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için … Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmesine” gibi) yeniden yargılama yapmak üzere dosyayı ilgili mahkemeye gönderir.
Erdem Gül ve Can Dündar Kararı’na esas olan olaylar
Erdem Gül ve Can Dündar başvuruları, aralarındaki hukuki ve fili irtibat nedeniyle aynı dosya üzerinden inceleme yapılarak karar verilmek üzere birleştirilmiştir. Soruşturma dosyası Cumhuriyet gazetesinin genel yayın yönetmeni ile Ankara temsilcisinin, farklı tarihlerde yaptıkları haberler nedeniyle;
• Silahlı terör örgütüne üye olmaksızın bilerek ve isteyerek yardım etme;
• Devletin gizli kalması gereken bilgilerini siyasal ve askeri casusluk amacıyla temin etme;
• Devletin gizli kalması gereken bilgilerini casusluk maksadıyla açıklama suçlamalarını içermektedir.
Bireysel başvuru, soruşturma aşamasında gerçekleşen tutuklama ve tutuklama kararına itiraz süreçlerinde;
• Soruşturma dosyasına erişim imkanından yoksun bırakılma nedeni ile “kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı”nın (AY.19/8. md.),
• Tutuklamanın hukuki olmadığına ve bu sebeple “kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı”nın (AY.19/3. md.),
• Tutuklama tedbirinin “ifade (AY.26.md.) ve basın (AY.28.md.) özgürlükleri”nin ihlal edildiğine ilişkindir.
Bu ihlal iddialarından ilki “açıkça dayanaktan yoksun olması” nedeniyle kabul edilemez bulunmuş ve esas incelemesine geçilmemiştir. Diğerleri, “kabul edilebilir” bulunarak esas incelemesine geçilmiş ve ihlal kararı verilmiştir.
“Kabul edilemez” bulunan kısım nedir?
Başvuranlar, suçlamalar ile ilgili haberlerin delil olarak gösterilmesini, diğer delillerin ise paylaşılmadığını, “soruşturmanın gizliliği” kararı nedeni ile soruşturma dosyasındaki tüm belgelere erişemediğini, bu nedenle tutuklanma öncesi ve tutukluluğa itiraz aşamalarında yeterli/etkin hukuki imkanı bulunmadığını ileri sürmüştür. Yöneltilen suçlamalara dayanak oluşturan delillerden tutukluluklarının hukukiliğinin denetlenmesi bakımından özel bir öneme sahip olanları öğrendikleri ve bunlara karşı etkili bir şekilde itiraz imkanı buldukları, “suçlamaların temelini oluşturan delillerin “haberler”den ibaret olduğu, bu haberlerin de başvuranlar ile paylaşıldığı ve bu kapsamda gerekli itirazlarını yapabildiği” gerekçesi ile salt soruşturma dosyasındaki “gizlilik” kararının kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkını ihlal iddiasını kabul edilemez bulmuştur. İlk bakışta kabul edilemezlik kararı başvuranlar aleyhine gözükse de, diğer açından soruşturma kapsamında bu derece ciddi suçlamaların esas delili olarak sadece “haberler”in gösterildiği tasdik edilmiştir. Kabul edilemezlik kararının gerekçesini dikkate alır ve daha ileri gidersek; olası kovuşturma aşamasında sadece haberler üzerinden yargılamaya devam edilmesi ve mahkumiyete hükmedilmesi halinde yeni bir ihlalin oluşacağı işaretinin şimdiden AYM tarafından verildiğini söyleyebiliriz.
“Tutuklama” neden hukuki değil?
Gül/Dündar başvurularında ihlalin kaynağını oluşturan olguya ve hukuki tanıma dikkat etmeliyiz. Başvuruların özünü/konusunu, yayımladıkları haberler gerekçe gösterilerek başvurucuların “tutuklanmaları” nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddiası oluturup davanın esası ve yargılama sürecinin muhtemel sonuçları oluşturmamaktadır. Yani başvurular sonucunda AYM tarafından tartışılan husus, soruşturma ve muhtemel dava dosyasının içeriği değil, soruşturma aşamasında gerçekleşen “tutukluluk” halinin hukuki olup olmadığı, hukuki değil ise ihlal olgusunun var olup olmadığı noktasında toplanmaktadır. Dolayısıyla, “tutuklama tedbiri” nedeniyle ifade ve basın özgürlüklerinin ihlal edildiği iddialarının incelenebilmesi için –Erdoğan’ın “AYM, bireysel başvurularda yargı yolunun tüketilmesini beklemek durumundadır.”söyleminin aksine- devam eden yargılama sürecinin tamamlanması gerekmemektedir. Çünkü tutukluluğa itirazın reddi ile başvuru yolları tükenmiştir. Dolayısıyla “henüz dava hakkında karar bile verilmeden ihlal kararı verilmesi hatalıdır” kabilinden söylemlerin, başvuruyu anlayamayan bir düşüncenin yansıması olduğu söylenebilir.
Bir kişinin tutuklanabilmesi, inandırıcı delillere dayalı olarak suç işlediği hususunda “kuvvetli belirti” bulunmasına bağlıdır. İnandırıcı delillerin tamamı, elbette “tutuklama” aşamasında henüz toplanmamış olabilir; zira tutukluluğun amacı şüphelinin bu delilleri yok etme/karartma/değiştirme ihtimalidir. Tam da bu noktada bir dengenin kurulması gerekiyor. Dündar/Gül olayında, yok edilme ihtimali olmayan deliller karşısında tutuklama kurumunun, başvuranlar aleyhine uygulandığı tespit edilmiş oldu. “Tutuklama”, ilk derece mahkemesinin takdirinde olan bir hukuki tedbir olsa da, temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılmasının ölçütleri arasında yer alan ölçülülük ilkesinin uygulandığını denetlemekle görevli olan AYM
• Elde hiçbir inandırıcı ve esaslı bir delil yokken salt haberlerin varlığının “kuvvetli belirti” olmadığı;
• Tutuklamadan 6 ay önce soruşturmanın başlamış olması ve aylardır başvuranların ifadeye dahi çağrılmamış olması dolayısıyla tutuklamanın “gerekli” olmadığı;
• Başvuranların telefon ile çağrılmaları üzerine gecikmeksizin ifadeye gitmiş olmaları dikkate alınarak “kaçma şüphesi”nin bulunmadığı;
• Daha önce yayımlanan ve fotoğrafla desteklenen bir habere benzer hususları içeren haberlerin daha sonra başka bir gazete tarafından yayımlanmasının “milli güvenlik açısından sakınca” oluşturmadığı;
• Adli kontrol tedbirleri (yurt dışına çıkamamak, hakim tarafından belirlenen yerlere, belirtilen süreler içinde düzenli olarak başvurmak, hakimin belirttiği merci veya kişilerin çağrılarına ve gerektiğinde mesleki uğraşlarına ilişkin veya eğitime devam konularındaki kontrol tedbirlerine uymak vs) değerlendirilip “adli kontrolün neden yetersiz kalıp tutuklama yoluna gidildiğinin gerekçelendirilmemiş” olması nedeniyle tutukluluğun hukuki olmadığına kanaat getirdiğinden anayasa’nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında güvence altına alınan kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar vermiştir.
Bir diğer ihlal: ifade ve basın özgürlükleri
AYM bu kararında ifade özgürlüğünün “Devleti veya toplumun herhangi bir kesimini inciten, şoke eden veya rahatsız eden bilgi ve düşünceleri de kapsadığını, basın özgürlüğünün ise sadece basının haber verme ve yayma hakkını korumadığını, demokratik çoğulculuğun sağlanabilmesi açısından halkın haber ve fikirlere ulaşma özgürlüğüyle de doğrudan ilgili olduğunu belirterek ifade ve basın özgürlükleri açısından önemli, ancak toplum olarak henüz içselleştiremediğimiz ilkeleri vurgulamış oldu. Kişilerin haber alma, paylaşma, tartışmaya katılma,çoğulculuğun sağlanmasına katkısı bulunan bu özgürlüklerin sınırlanabilmesi ise, yine anayasada belirtilen “demokratik toplum düzeninde gerekli/elverişli olma” ve “ölçülülük/orantılılık” ilkeleri dahilinde mümkün olabiliyor.
Basın özgürlüğü açısından
Kamu otoritelerince milli güvenlik gerekçesi ile basına müdahaleyi kabul eden AİHM ve AYM, basının görevini yerine getirirken gazetecilik etiği temelinde hareket etmesi gerektiğini de vurgulanmış; müdahalenin “elverişli”, “gerekli” ve “orantılı” olup olmadığını değerlendirmiştir.
Gül/Dündar başvurusunda AYM, tutuklamanın hukuki olmadığı yönünde yukarıda belirttiğimiz tespitlerinden sonra;
• İsnat edilen suçlamalara temel olarak gösterilen tek olgunun başvuruya konu haberlerin yayımlanması olduğu gözetildiğinde hukukilik şartını sağlamayan tutuklama gibi ağır bir tedbir, ifade ve basın özgürlükleri bakımından demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü bir müdahale olarak kabul edilemediği,
• Benzer bir haberin başka bir gazetede onaltı ay önce yayımlandığı gözetilmeden ve başvuruya konu haberle ilgili soruşturma başlatılmasından yaklaşık altı ay geçtikten sonra başvurucular hakkında tutuklama tedbirine başvurularak ifade ve basın özgürlüklerine müdahale edilmesinin hangi “zorlayıcı toplumsal ihtiyaç”tan kaynaklandığı ve millî güvenliğin korunması bakımından demokratik toplum düzeninde gerekli olduğu somut olayın özelliklerinden ve tutuklama kararının gerekçelerinden anlaşılamaması nedenleri ile basın ve ifade özgürlükleri açısından ihlal kararı vermiştir.
AYM, ihlal tespitini yaparken; isnat edilen suçlamaların delilinin sadece “gazetede yayımlanan haberler” olduğu, soruşturmanın başlamasından tutuklamanın olduğu ana kadar geçen uzun zaman diliminde savcılığın herhangi bir hukuki işlem yapmadığı, soruşturmanın başladığı günden tutuklamanın olduğu güne kadar dosya kapsamında tutuklamayı gerektirecek herhangi bir yeni delile de rastlanmamış olduğu hususlarını özellikle vurgulamıştır.
AİHM’de Birleşik Krallık aleyhine açılan “Observer ve Guardian” davası, milli güvenlik ile ifade özgürlüğü arasındaki dengeyi belirlemesi ve Gül/Dündar olayına benzerliği açısından önemi haizdir. Bu davada, İngiliz istihbaratı MI5’in bir takım çalışmaları yayınlamak isteyen başvuranlar aleyhine, Birleşik Krallık tarafından yayınlanmaması yolunda tedbir kararı alınmışsa da, bu çalışmaların ABD’de yayımlanması nedeni ile artık gizlilik niteliğini yitirdiği vurgulanmıştır. Daha da önemlisi; ABD’de bu gizli(!) bilgiler yayınlanmamış olsaydı dahi, “basın, kaynağı ne olursa olsun, haber yayınlama konusunda sansüre, tedbir kararlarına veya önceden kısıtlamaya tabi olmaksızın serbest bırakılmalıdır: özgür ve demokratik toplumda bu tür kısıtlamalara yer yoktur; özellikle de bu kısıtlamalar, eldeki davada olduğu gibi, mahcubiyet yaratacak bilgilerin ya da fikirlerin hükümet tarafından bastırılması amacı taşıyorsa.” düşüncesiyle ihlal kararı vermiştir. Bu ilkeler, Gül/Dündar davası için de, açıkça ve tereddütsüz birebir uygulanabilir.
AYM Kararı’nın sonuç kısmı
AYM ihlal tespitini yaptıktan sonra sonuç kısmında,“tutuklama” tedbiri sonucunda oluşan ihlal sonuçlarının ortadan kaldırılması için dosyayı tutuklama kararının kesinleştiği yerel mahkemeye göndermiş; Erdoğan’ın “Yerindelik denetimi yapamaz, yapmamalıdır. AYM, bu olayda kendini birincil mahkemenin yerine koymuştur. Yargıtay gibi de bu noktada inceleme yapması doğru değildir” deyişinin aksine, kendisini hiçbir surette başvuranların tahliyesine dair bir hüküm yoluyla yerel mahkemenin yerine geçip hüküm tesis etmemiştir. AYM kararı sonrası yerel mahkeme, ihlalin sonuçlarının ortadan kaldırılması için tahliye kararı vererek “tutukluluk” halini sonlandırmıştır. Bu kararın, hukuki olduğu kadar siyasi sonuçları da bulunmaktadır. İktidarın, “tutuklama” kurumunu, kendi aleyhine olanlara karşı bir baskı aracı olarak kullanması eskiden beri vardır. Son yıllarda bu durumun ülkemizde artması, artık normalleştirmeye başladığımız bir anda gelen karar en azından bu tehlikeli “normalleşeme”yi engellemiştir. İktidarın baskıcı rejimini kısmen de olsa törpüleyen Gül/Dündar gibi kararlar sayesinde, neyse ki, nefes alabilmekteyiz.