Oysa 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 77. maddesinde, sandık kuruluna oy pusulasının arkasının ve zarfların mühürlenmesinin gerektiği açıkça belirtilmiştir. Aynı kanunun 98. maddesi mühürsüz oy zarflarının, 101. maddesi ise mühürsüz oy pusulalarının geçersiz olacağını düzenlemiştir. Yine ayrıca YSK’nın 135/1 sayılı genelgesinin 41. ve 43 maddelerinde de oy pusularının ve zarflarının, sandık kurulu tarafından mühürlenmemesi halinde geçersiz sayılacakları açık olarak düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerin amacı, seçmen iradesinin herhangi bir şüphe olmaksızın sandığa yansıması ve seçim güvenliğinin sağlanarak sahtecilik ve hilenin önlenmesidir.
Ne olması gerekirken ne oldu!
16 Nisan 2017 sabahına geldiğimizde YSK tarafından sandık başkanlarına saat 05.58’de gönderilen ilk kısa mesaj şöyledir: “Oy zarfı ile birleşik oy pusulalarını sayıp, tutanak defterine geçiriniz. Oy pusulalarının arka tarafını ve oy zarflarını sandık kurulu mührü ile mühürleyiniz.”
Ancak aynı YSK, 16 Nisan 2017 saat 16.10 civarında AKP temsilcinin istemi üzerine toplanan YSK, 560 sayılı kararı ile “…Bazı sandık kurullarının seçmene oy pusulası ve zarflarını sandık kurulu mührüyle mühürlemeden verdikleri yolundaki yoğun şikayetler üzerine, bugün toplanan Yüksek Seçim Kurulu, sandık kurulu mührü taşımayan oy pusulası ve zarfların dışarıdan getirilerek kullanıldığı kanıtlanmadıkça geçerli sayılacağına karar vermiştir. Sayım döküm işleminin buna göre yapılması gerekmektedir…” şeklinde kararını, internet sitesi üzerinden kamuoyuna, il ve seçim kurullarına, sandık kurullarına ve siyasi partilere duyurmuştur.
Oysa YSK geçmiş dönemde mühürsüz oy pusulası ile ilgili 04/04/2014 tarih ve 1439 sayılı kararında aynen şu ifadeleri kullanmıştır: “298 Sayılı Kanunun 101/3 ve 138 Sayılı Genelgenin 44/B-3 maddesinde, arkasında sandık kurulu mührü olmayan birleşik oy pusulalarının geçerli olmayacağının açık bir şekilde düzenlendiği” gerekçesi ile bu pusulaları geçerli sayan Antalya İl Seçim Kurulu kararını kaldırılmasına karar vermiştir.
Dolayısıyla YSK’nın doğu illerinde henüz oy sayım döküm işlemi devam ederken belirttiğimiz şekilde 560 sayılı işlemi tesis etmesinin 298 sayılı Kanun, YSK’nın vermiş olduğu önceki kararlar ile YSK tarafından her seçim döneminde yayınlanan genelgelerle çeliştiği ortadır. Böylelikle YSK, son derece keyfi bir düzenleme ile seçim sonucunun denetlenmesi için işleyecek olan denetleme mekanizmasının da işleyişini engellemiştir; çünkü söz konusu kararın ardından mühürsüz oy pusulası ve zarfları geçerli oy olarak sayılmış ve oy torbalarına koyulmuştur. Böylelikle sahteliğin ispatı imkanı ortadan kaldırılmıştır. Bununla YSK, söz konusu işlemi ile adeta kendini kanun koyucu yerine koyarak sanki yasama yetkisine sahipmiş gibi hareket etmiştir.
Peki sonrasında ne oldu?
Yasa tanımazlıkta ısrar
18 Nisan 2017 tarihinde Cumhuriyet Halk Partisi Anayasa değişikliği halk oylamasının iptali için Yüksek Seçim Kuruluna başvurdu. Başvuru REDDEDİLDİ.
21 Nisan 2017 tarihinde ise 16 Nisan 2017 tarih ve 560 sayılı kararının iptaline karar verilmesi için yürütmeyi durdurma istemli Danıştay’a başvurdu. Başvuru REDDEDİLDİ.
Danıştay 10. Dairesi’nin 2017/954-E, 2017/2222-K sayılı kararı incelendiğinde,
Cumhuriyet Halk Partisi’nin, YSK’nın 16/04/2017 tarih ve 560 sayılı kararın seçimlerin yönetimine ilişkin düzenleyici nitelikte bir idari işlem olması, ayrıca Kamu Denetçililiği Kurumunun 27/10/2015 tarih ve 2015/2608 sayılı tavsiye kararının da bu yönde olması, Anayasa 79. maddesinde düzenlenen kesinlik olgusunun YSK’nın itiraz ve şikayetleri inceleme ve denetleme yetkisi kapsamında verdiği kararları ifade ettiği, isteme konu idari işlemin Anayasanın 125. maddesi uyarında idari yargı denetiminde olduğu, yine isteme konu işlemin 298 sayılı Kanunun 77/4,98/4 ve 101.maddeleri ile YSK’nın 14/02/2017 tarih ve 2017/97 sayılı kararı ile kabul edilen 14/02/2017 tarih ve 135/1 sayılı genelgeye aykırı olduğu ileri sürülerek TAM KANUNSUZLUK nedeniyle iptali isteminde bulunduğu;
Danıştay 10. Dairesi’nin ise özetle Anayasa’nın 79. maddesindeki “Yüksek Seçim Kurulunun kararları aleyhine başka bir mercie başvurulamaz” düzenlemesini gerekçe göstererek “karar verilmesine yer olmadığına” kararı vermiştir.
Kararda Anayasanın 79. maddesinde YSK’nın seçimlerdeki genel yönetim ve denetim görevinin kapsamına ilişkin maalesef herhangi bir değerlendirme yapılmamıştır.
Oysaki Anayasa 79. maddesi incelendiğinde anlaşılacaktır ki, YSK’nın yetkisi iki ayrı nitelik taşımaktadır. Birincisi, seçimler seçimlerin idaresine yönelik idari nitelikteki işlemlere ilişkindir. İkinci ise sandık kurulları tarafından tutulan tutanaklar ile il ve ilçe seçim kurullarına yapılan şikayet ve itirazları kesin olarak karara bağlama yetkisi olup bu yetki yargısal nitelikte bir yetkidir. Dolayısıyla YSK’nın 16/04/2017 tarih ve 560 sayılı idari işlemi idari nitelikte bir işlem olduğunu kabul gerektiği; bu nedenle söz konusu işlemin anayasa 125. maddesi göre idari yargı denetiminde olduğu kabulünün doğru olacağı görüşündeyiz.
Ayrıca YSK’nın 16/04/2017 tarih ve 560 sayılı kararı ile yapılan düzenleme 298 sayılı Kanunun 77/4,98/4 ve 101.maddelerine açıkça aykırı olması nedeniyle TAM KANUNSUZLUK halinin de ayrıca göz önünde bulundurulması gerekirdi.
Tüm bunların yanında Danıştay 10.Dairesi’nin söz konusu kararında en önemli nokta ise karşı oydu. Karşı oyda, “…tam kanunsuzluk hallerinin tespiti halinde, itiraza veya şikayete konu karara karşı süresinde başvurulup başvurulmadığı, kararın kesin olup olmadığına bakılmaksızın başvuruya konu kararın incelendiği, kendine özgü bir idari kurul olan Yüksek Seçim Kurulunun idari davaya konu olabilecek nitelikteki 16/04/2017 tarih ve 560 sayılı kararının, Hukuk Devleti olmanın ve hukukun üstünlüğünün bir gereği olarak tam kanunsuzluk iddiası ile sınırlı olarak esasının incelenerek bir karar verilmesi gerektiği…” belirtilmiştir.
Peki bundan sonra ne olacak?
Cumhuriyet Halk Partisi Avrupa İnsan Haklarına Başvuracağını söyledi.
Peki Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nasıl bir karar verebilir?
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin Türkiye’nin taraf olduğu Ek1 Numaralı Protokolün 3.maddesi şöyle:
“Taraflar, yasama organın seçilmesinde halkın kanaatlerinin özgürce açıklamasını sağlayacak şartlar içinde, makul aralıklarla, gizli oyla serbest seçimler yapmayı taahhüt ederler.”
Bununla birlikte Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarına göre, anılan maddede geçen “yasama” ifadesi mutlak anlamda ulusal parlamento anlamına gelmemekte, söz konusu ifadenin devletlerin anayasal yapısı ışığında yorumlanması gerekmekte, federal devletlerde federe devletlerin parlamentoları da bu madde anlamında “yasama” organı olarak kabul edilmektedir.(Mathieu-Mohin ve Clerfayt/Belçika, B.No:9267/81, 2/3/1987; Matthews/Birleşik Krallık, B.No:24833/94,18/2/1999)
Bunun yanı sıra Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, kapsam ve güç bakımından yeterli yasama yetkisine sahip olmayan yerel yönetim seçimlerini “yasama organı” seçimi kapsamında görmemektedir. (X/Birleşik Krallık, B.No:7215/75,5/11/1985; Legros/Belçika, B.No:10650/83,17/5/1985; Booth-Clibborn/Birleşik Krallık B.No:11391/85,5/7/1985; Malerde/Fransa, B.No:46813/99,5/9/2000; Molka/Polonya, B.No:56550/00,11/4/2006)
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin yerel seçimlere yönelik anılan şekilde kararları olmasını gerekçe göstererek Anayasa Mahkemesi 23/07/2014 tarihli kararında Mansur Yavaş/Cumhuriyet Halk Partisi’nin 30/03/2014 tarihli Ankara Büyükşehir Belediye Başkanlığı seçimlerine ilişkin yaptığı başvuruyu “konu bakımından yetkisizlik” nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.
O hakde Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatları doğrultusunda 16 Nisan 2017 Anayasa Değişikliği Halkoylaması nasıl değerlendirilmelidir?
Görülüyor ki, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi “yasama organı” kavramını bu zamanda kadar her zaman dar yorumlamış. Dolayısıyla halkoylaması “yasama organı” olarak nitelendirilebilir mi sorusu burada cevap bulacak gibi görünüyor. Ancak 16 Nisan 2017 Halkoylaması ile yapılan Anayasa değişiklikleri incelendiğinde düzenlemelerin doğrudan yasama organına ilişkin olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Örneğin cumhurbaşkanının kararnameler ile yasama yetkisini kullanması, parti başkanı olarak yine yasama yetkilerini kullanması ile cumhurbaşkanın yasama organın bir parçası haline gelmesi düzenlemelerin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tarafından “yasama organı” kapsamında değerlendirilmesi gerektiği düşüncesindeyiz.
Bakalım Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nasıl bir karar verecek?
*Avukat, SODEV YK Üyesi,
CHP İstanbul İl Başkan Yardımcısı
zeynepgonenc.parmaksizoglu@sodev.org.tr