İsmail Emre TELCİ – Ayasofya Kararı ve Cumhuriyet Hukukunun İlgası

Ayasofya meselesi, Türk – İslam siyaseti geleneğinin bir nevi “kızılelma”sı olarak, her daim tartışma konusu olmuş; Ayasofya’nın cami olarak ibadete açılması da, bu siyasal geleneğin en büyük dava ve mağduriyet kaynaklarından birisi olagelmiştir. Nihayet; 24/11/1934 tarih ve 2/1589 sayılı Bakanlar Kurulu kararı ile müzeye çevrilen Ayasofya; idare hukukunun gerektirdiği şekilde bizzat Cumhurbaşkanlığı Kararı ile değil, yargı aracılığıyla, yani Danıştay 10. Dairesi’nin 2016/16015 E. 2020/2595 K. 02.07.2020 T. sayılı kararı ile, “müzeden camiye çevrilerek” ibadete açılmıştır.

Bu arada eklemek gerekir ki, Ayasofya’nın tekrar ibadete açılması için açılan davada Cumhurbaşkanlığı, kurum olarak “davalı” sıfatına sahip olup, Cumhurbaşkanlığı avukatları, davanın son ana kadar da “reddini talep etmiştir”.

Kararın tarihsel yönden ele alınması

İlgili kararı incelemeye geçmeden önce, bazı bilgileri vermemiz çok önemlidir. İstanbul’un 1453 yılında fethinin ardından Padişah II. Mehmet, fethettiği İstanbul’a girerek bazı yapıları bizzat kendi mülkiyetine almıştır. Fatih Sultan Mehmet, şehre girdiğinde, bu yapıları para vererek ya da eski sahiplerinin rızası ile değil, Ayasofya Minberi’nde Diyanet İşleri Başkanı’nın hepimizin gözüne sokarcasına gösterdiği gibi, kılıçla almıştır. Yani aslında, en başından beri klasik mülkiyet ilişkisinden farklı bir ilişki vardır ki; konu da zaten burada düğümlenmektedir.

Mülkiyet konusu bir mal, zorla iktisap edilirse, yine zorla iktisap edenin elinden alınabilir mi? Bu, hukuki olmaktan ziyade, siyasi bir tercih meselesidir. Fatih Sultan Mehmet; kendisinin yaptırmadığı ve de ücretini ödemediği bir ibadethaneye, kılıçla, yani zorla sahip olmuştur. Mesele, Osmanlı siyasal rejimi yine “kılıçla” sona erdikten sonra, bu iktisabın tanınıp tanınmamasından ibarettir.

Söylemek gerekir ki Cumhuriyet rejimi, Ayasofya’nın mülkiyetinde değişiklik yapmamış; Vakfiyesini de aynen tanımıştır. 1936 tarihli, yani müze olma kararından sonra tapu kayıtları yenilendiğinde, tapu kaydında yapı isminin Büyük Ayasofya Camii; sahibinin de vakıf olduğu açıkça yer almıştır. Farklı olan ise, kullanımıdır. Cumhuriyet idaresi, hem 1500 yıllık yapıyı yormamak hem de bakımını yapmak için önce yapıyı restore etme yoluna gitmiş, hem de evrensel değerlere sahip bu yapının müze olarak hizmet vermesi yönünde siyasi bir tercihte bulunmuştur. Ayrıca yapının, vakfın amacına uygun şekilde cami özelliği de bozulmamıştır. Yapının küçük bir kısmı daha sonradan ibadete açılmakla birlikte, yapı içerisindeki İslami öğeler kaldırılmamış, aksine korunmuş ve de geleceğe aktarılmıştır.

Fatih Sultan Mehmet, bizzat kendi yönetiminde birçok vakfı bozan bir padişahtır. Yani vakfiyesine bizzat uyulduğu iddia edilen Fatih, bir tercihte bulunarak vakıfları kamulaştırmış ve mallarını devletin kullanımına[1] sokmuştur. Aslında, Fatih’in vakıf kurumuna saygısının, Fatih’in vakfiyesine şu anda duyulan saygı kadar olmadığını da anlıyoruz. Bu konuda kendisini yargılamamız gerekir mi? Sanıyorum hayır. Çünkü kendi döneminde siyasi hayatın gereklerine uygun bir tercih yaptığı ve bu vakıf bozma kararlarını devlet için gerekli gördüğü için aldığı anlaşılıyor. Yani Fatih’in yaptığının bir benzeri, vakıf bozmak kadar olmasa da yapılabilir. Burada önemli olan, kamu yararı meselesi ve de siyasi tercihtir.

Danıştay kararına dair; usul bakımından

İlgili kararı incelersek öncelikle usul bakımından değerlendirme yapmamız gerekmektedir.

Usule ilişkin ilk konu zamanaşımı gibi görünse de, daha önce de Danıştay’ın vermiş olduğu red kararlarında zamanaşımı problemi görmediği ve de dosyanın esastan reddedildiğini biliyoruz. Yani Danıştay, önceden vermiş olduğu kararlarda herhangi bir zamanaşımı  sorunu görmemiştir. Bilindiği üzere İdari Yargılama Usul Kanunu’na göre dava açma süresi 60 gündür. İlgili idari işlemin yapıldığı tarih ise 1934 yılı olup üzerinden tam 86 yıl geçmiştir. Bunu bilen davacı, önce idareye bir dilekçe vermiş, ardından da talebinin reddini gerekçe göstererek 60 gün içinde davasını açmıştır. Ama burada sadece “red kararının iptalini” talep edebilecek iken, 1934 tarihli Bakanlar Kurulu Kararı’nın iptalini talep etmiştir. Buradaki asıl sorun, aynı davacının davası reddedilmesine ve de arada başka bir düzenleyici işlem olmamasına rağmen, açmış olduğu davanın görülebilmesidir. Asıl usuli engel bu husustadır.

Usule ilişkin ikinci konu ise taraf ehliyeti ve kesinleşmenin dikkate alınmamasından kaynaklıdır. Davacı dernek, kamuoyuna yansıdığı üzere birçok kere dava açmış, daha önce açmış olduğu davalar reddedilmiş ve verilen kararlar kesinleşmiştir. Belirtmek gerekir ki, zamanaşımı sorunu yok sayılsa bile ya başka bir davacı bu davayı açmalıdır ya da aynı davacı bu davayı açacak ise, yeni bir idari işlem yapılmış olmalı ve de davacının hakları bu idari işlemle kayba uğramış olmalıdır. Olayımızda bu iki durumun da olmadığı; 1934 Tarihli Bakanlar Kurulu Kararı’ndan başka herhangi bir işlem yapılmadığı ortadadır. Yani olayda husumet problemi olduğu çok açıktır.

Davayı esas bakımından incelemeye geçmeden karara ilişkin genel bir konudan bahsedecek olur isek; Danıştay’ın, -sırf bu kararı verebilmek için- önce Kariye Müzesi’ni camiye çeviren kararı, hem de bu konuda kesin kararını verdikten 2 sene sonra, mucizevi bir şekilde ilgili kararından dönerek verdiğini tespit ediyoruz. Gerçekten de Ayasofya için idari dava açan derneğin; Danıştay’da, aynı statüde olan Kariye Camii için de 2010 yılında dava açtığını; bu davanın 2014’de reddedildiğini; itiraz üzerine dosyanın Danıştay Dava Daireleri Genel Kurulu’na geldiğini; 2017’de dosya üzerinde kesin olarak karar verilerek davanın reddedildiğini anlıyoruz. Peki bunun üzerine ne oldu derseniz; davacı derneğin kararın düzeltilmesini istediğini, bu karar düzeltme isteminin 2019 yılı Haziran ayında birden gündeme alındığını ve de 19/06/2019 tarih ve 2018/142 E.,2019/3130 K. sayılı karar ile Danıştay’ın o ana kadar verdiği tüm kararlarına 180 derece aykırı olarak Kariye Camii’nin Fatih Sultan Mehmet’in kişisel malı olduğu ve de burayı ibadethane olarak vakfettiğinden bahisle, müzeye çevirme kararının iptal edilerek Ayasofya kararına giden yolun açıldığını anlıyoruz. Yani aslında Ayasofya kararının geçtiğimiz ay içerisinde değil, 19 Haziran 2019 tarihinde alındığını; aslında olup bitenin, Kariye Müzesi kararının Ayasofya’ya uygulanmasından ibaret olduğunu ve koparılan bunca gürültünün bu kararın yankılarından ibaret olduğunu söylersek yanlış bilgi vermiş olmayız.

Esas bakımından karar

İlgili kararı esasından inceleyecek olur isek; ilk problem, Anayasal bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır. Ve de alınan karar, ilk başta 3 Mart 1924 Tarihli “Hilafetin İlgasına ve Hanedanı Osmaninin Türkiye Cumhuriyeti Memaliki Haricine Çıkarılmasına Dair Kanun”a aykırılıktan ileri gelmektedir. Bu Kanun, Devrim Kanunu olup Anayasal Sistemimizin de temellerindendir. Bu Kanun’un 10. Maddesine baktığımızda;

 “Emlak-ı Hakaniye namı altında olup evvelce millete devredilen emlak ile beraber mülga padişahlığa ait bilcümle emlak ve sabık Hazine-i Humayun, muhteviyatları ile birlikte saray ve kasırlar ve mebani ve arazisi millete intikal etmiştir.” denmektedir. Yani “Padişah malları adı altında olup, evvelce millete devredilen mallar ile beraber, kaldırılan padişahlığa ait bütün taşınmaz mallar ve eski hazine mevcutları ile birlikte saray ve köşkler ek yapıları ve arazileri millete intikal etmiştir.”

Burada açık bir siyasal tercih vardır. Cumhuriyetin kurucu idaresi, gerekli gördüğü şekilde, bir yön çizmektedir. Tabii ki burada vakıf malına ilişkin özel bir hüküm yoktur, olması da gerekmez. Çünkü istikamet belirlidir: yeni rejim bu hususta gerekli gördüğü şekilde düzenleme yapacaktır.

Anayasal hukuk bir yana, özel hukuk hükümleri bakımından da esasa ilişkin büyük bir problem vardır. 864 Sayılı Kanunu Medeninin Sureti Mer’iyet ve Şekli Tatbiki Hakkında Kanun’un (Medeni Kanun’un Uygulama Kanunu) 8. maddesinde “Kanunu Medeninin meriyete vaz’ından mukaddem vücude getirilen evkaf hakkında ayrıca bir tatbikat kanunu neşrolunur” yani “Medeni Kanun yürürlüğe girmeden önce kurulmuş olan vakıflara ayrı bir tatbikat kanunu neşrolunur” hükmü yer almaktadır. Yani Medeni Kanun, Osmanlı dönemindeki vakıflara ilişkin olarak Osmanlı hukukunun değil, bizatihi yeni dönemdeki yasaların uygulanacağını açıklıkla belirtmiştir. Yeni dönemdeki yasal düzenlemeler incelendiğinde ise; ilgili vakfa Osmanlı hukukunun uygulanması gerektiğine dair hiçbir hüküm ortada yoktur.

Kaldı ki Danıştay, esasa gerekçe olarak Ayasofya’nın hayrat taşınmaz olduğunu; hayrat taşınmazların ibadethane, hastahane ve aşhane gibi doğrudan doğruya hayır hizmetlerinin ifası için kurulmuş olan vakıfların taşınmazları olduğunu; bu taşınmazların, gerek yürürlükten kaldırılan 2762 sayılı Vakıflar Kanunu gerekse halen yürürlükte olan 5737 sayılı Vakıflar Kanunu hükümleri uyarınca “ammenin istifadesine” yani kamu yararına terk edilmiş olduğunu; dolayısıyla da bu taşınmazlar hakkında, esas itibarıyla özel mülkiyet hükümleri tatbik olunamayacağını; ayrıca hayrat taşınmazların satılamayacağını, rehnedilemeyeceğini, haczolunamayacağını; bunlar için ne mülkiyete, ne de irtifak haklarına ilişkin kazandırıcı zamanaşımı hükümlerinin de uygulanamayacağını gerekçe olarak göstermektedir.

Evrensel hukuk ve siyasal sonuçları itibariyle

Oysa daha önce de açıklandığı üzere, Bakanlar Kurulu kararı ile yapıların statüsünün değişmediği; Ayasofya’nın ibadethane olarak tanınmaya devam ettiği, yapılanın ise yaklaşık 1500 yıllık olan binayı korumak ve de insanlığın ortak mirası olarak değerlendirmek olduğu, bunu yaparken de siyasal bir tercihte bulunduğu ortadadır. İşte Danıştay, vermiş olduğu bu kararla, yapılmış olan bu siyasi tercihi geçersiz kılmış; Osmanlı hukukunun halen uygulanabileceğini göstererek, Cumhuriyet hukukunu tabiri caizse ilga, yani yürürlükten kaldırma yolunu açmıştır. Tabii burada esas sorulması gereken soru şudur: Danıştay, bunca senedir vermiş olduğu düzenli kararlardan ne olup da caymıştır? Cevabı ben vereyim: Artık kararı veren üyeler, başka üyelerdir.

Özellikle belirtmek gerekir ki; bu karara dayanarak ilgililerin benzer durumdaki taşınmazlarla ilgili dava açtığını ve de Danıştay’ın “Bu verdiğim karar hayrat taşınmazlar ilgiliydi, diğer taşınmazlar beni bağlamaz” dediğini farz edelim. Emin olun ki AİHM nezdinde hayrat taşınmaz ile diğer taşınmazlar arasında mülkiyet hakkına dair bir ayrım yapılması çok zor görünmektedir. En iyi tabirle bu ayrım, AİHM’in umurunda olmayacaktır.

Devamla belirtmek gerekir ki Ayasofya’nın camiye çevrilmesi, çok basit bir şekilde ilgili Bakanlar Kurulu Kararı’nın Cumhurbaşkanlığı Kararı ile iptaliyle gerçekleştirilebilirdi. Fakat olması gereken şekilde siyasi sorumluluktan kaçılarak bu işlem yapılmadı ve de kurumları son derece bağlayacak ve de rejimi tehdit altına sokacak şekilde Danıştay kararının arkasına sığınıldı. Yani hem siyasi sorumluluktan kaçınıldı hem de bu işin vebali Danıştay üyelerinin sırtına yıkıldı. Siyaset değil, hukuk karar verdi denilerek işin içinden çıkılmaya çalışıldı. Oysa şimdi asıl tehlike ortadadır. Örneğin Osmanlı hanedan ailesine ya da başka ailelere mensup şahıslar, zamanında ailelerince vakfedilen taşınmazlarının amacına uygun olarak kullanılmadığından bahisle davalar açabilirler; halihazırda kamu yararına uygun olarak kullanılan taşınmazların kendi vakıflarına devrini isteyebilirler. Kısacası Cumhuriyetin tercihlerini tanımayanlar, kendi tercihlerini dayatabilirler. Bu hususa ilişkin talepler, hiç şüphesiz çok yakında resmiyete dökülecektir.

Ayasofya’nın müzeye çevrilişi, genç cumhuriyetin kendisine duyduğu güvenle alakalı idi. Mustafa Kemal ATATÜRK, Fatih Sultan Mehmet’in ardından İstanbul’u ikinci kez alan bir lider olarak, sadece Ayasofya’ya ilişkin olarak değil, eski rejimden ne kaldıysa hepsi hakkında söyleyecek sözü olan bir liderdi. Atatürk, kendi siyasi tercihine uygun olarak, başka kurumların ardına saklanmadan, Ayasofya’yı müzeye çevirerek bir tercihte bulundu. Ama 86 yıl sonra tersine yapılacak hamle, “aynı cesaret seviyesinde” yapılmadı. İktidarlar, bir yapının nasıl kullanılacağına dair karar verebilirler. Olayımızda da olması gereken buydu. Çok basit bir karar ile yapılacak işlem, yargı kararı ile yapılarak çok tehlikeli sonuçların oluşmasına sebebiyet verildi. Kim bilir? Belki de istenen buydu. Önümüzdeki günlerde, bu kararın sonuçlarını hep beraber takip edeceğiz. Umuyorum ki, çok kısa bir süre içerisinde, tekrar hukukun üstünlüğü hakim olur ve de bizler, öngörülebilir bir rejimde hür vatandaşlar olarak yaşayabiliriz. Aksi takdirde, bu ve buna benzer kararlar ile, bugünü dahi mumla arayabiliriz.

*İsmail Emre TELCİ
SODEV YK Üyesi, Avukat
iemretelci@gmail.com


[1] Cemal KAFADAR Söyleşisi; https://www.magmadergisi.com/yasam-haberleri/ayasofyanin-bir-gayya-kuyusuna-donusme-tehlikesi-var?fbclid=IwAR03a9rc7pOLywJE6iR7cvpMx0LSzcc9czT5wR2YspOm_ZnihZ6CzQMtj24