İbrahim Kaboğlu – OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu, Anayasa’yı ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’ni Uygulayabilecek mi?

Giriş

 Hükümet, Anayasa  ve Olağanüstü Hal Kanunu  çerçevesinde gerekli önlemleri almak yerine, bir yıllık OHAL  yönetiminde 26 adet Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde  Kararname (OHAL KHK) çıkardı.

Bunlar,  genellikle, Anayasa’da öngörülen usul kurallarına uyulmadan hazırlanılarak yürürlüğe konuldu. Şöyle ki ;  OHAL KHK, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılır. Bununla birlikte, toplantı tarihi ile kararnamenin Resmi Gazete’de yayımlanma tarihi çoğu zaman birbirinden ayrı oldu[1]. Bu zaman farkı, Anayasa’ya aykırıdır.

Sonra,   neden, konu, zaman ve amaç bakımından, ilan nedeninin tamamen dışına  çıkıldı. Oysa, OHAL ilanında, Anayasa md.120’de belirtilen nedenler belirleyci oldu ve düzenlemeler, bu çerçeve ile sınırlı kalmalı idi ; kalıcı etki yaratacak nitelikte olmamalı idi.

Üçüncü olarak, KHK ile düzenlenmemesi gereken konular (birel işlemler) düzenlendi. Adından da anlaşıldığı üzere, “kanun hükmünde”, yani genel ve kişilik dışı düzenlemeler için kullanılması gereken bir hukuki işlem  olduğu halde binlerce kişinin adının yer aldığı ek listeler, “kanun” kavramı ile bağdaşmaz. Bu usul, KHK altında imzası bulunan kişiler ile listeleri hazırlayan kişiler farklılaşmasını da teşhir etmekte (Bkz. Aşa. : Başbakan’ın itirafı, III/3).

Nihayet, “Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen” kaydı (686 sy.lı KHK, md.1), Anayasa’ya aykırı ; çünkü MGK, karar alma yetkisine sahip bir makam değil.

Bu belirlemeler ışığında konu dört başlık altında ele alınacak.

I.- OHAL mağduriyetleri karşısında İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) ve Anayasa Mahkemesi (AYM)

İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), kendisine yapılan ilk başvuruları, iki nedenle reddetti[2] :

İkincillik ilkesi : İHAM’a, iç başvuru yolları tüketildikten sonra başvurulmalı.

Etkili başvuru yolu : Anayasa Mahkemesi yolu, etkili bir başvuru yolu ; bu nedenle, İHAM’a, AYM kararından sonra gidilmeli.

Anayasa Mahkemesi ise, konuyla ilgili ; ama İHAM önüne giden dosyalarla ilgili olmasa da OHAL işlemleri ve KHK’leri üzerinde tamamen farklı  iki karar verdi :

Görevden alınan ve tutuklanan iki üyesi hakkında : AYM, üyeleri hakkında verdiği kararla,  OHAL çerçevesinde alınan kararlar geçici olduğu halde, onların kalıcı etkiye sahip olduğu yönünde görüş oluşturdu[3]. İhraç edilen üyeleri için hukuki gerekçe kullanamayan AYM’nin  denetimden kaçınma tarzı, OHAL KHK için  dolaylı bir şekilde meşrulaştırma işlevi gördü.

OHAL KHK üzerinde denetim yapma yetkisine sahip olmadığına dair : AYM, madde 148’de öngörülen kayıtlama nedeniyle, sistematik ve amaçsal yorum yerine lafzi ve tarihsel yorumu öne çıkarmak suretiyle OHAL KHK üzerinde denetim yetkisini redderek, 1991 ve 2003 yılında kullandığı  yetkiden vazgeçti[4].

II.-  Yargısal başvurular sonuçsuz kaldı

OHAL KHK ek listelerinde adları yazılan kişiler, anayasal haklar bütününden yoksun kılınma gibi bir durumla karşılaştığı halde, idari, siyasi ve yargısal başvuru yolları kendilerine bütünüyle kapatıldığı gibi, bilgi edinme hakları bile ellerinden alındı.

OHAL ilanı üzerinden 6 ay geçtikten sonra, 23 Ocak 2017 tarih ve 685 sayılı KHK ile OHAL İşlemleri  İnceleme Komisyonu (OHALİİK) kurulması öngörüldü. Ne var ki,   başvuru almaya başladığı tarih olan 17 Temmuz 2017’ye kadar OHALİİK, bir yandan, başvuru yollarını kilitleme aracı olarak kullanıldı ; öte yandan,  23 Ocak sonrası KHK’ler ile kitlesel hak ihlallerine devam edildi.

İlk derece mahkemesi olarak idare mahkemelerine yapılan başvurular ‘ortada idari davaya konu olabilecek icrai nitelikte bir idari işlem bulunmadığından’ ya da ‘dava konusu edilen işlemin olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamesi içinde açıklandığı ve bu kararnamelere karşı yargı yolu kapalı olduğundan’ bahisle ‘incelenmeksizin ret’ kararı verildi. Bu kararların istinaf başvurusu da Bölge İdare Mahkemeleri tarafından incelenmeksizin ret kararları onandı. Kamu görevinden ihraçlara ilişkin karara karşı (bu karar bir bakanlar kurulu kararı olması nedeniyle) ilk derece mahkemesi olarak Danıştay’da açılan davalar ise, ‘görev ret’ kararı ile sonuçlandırılarak idare mahkemelerine gönderildi ve süreç bu davacılar bakımından da idare mahkemelerinin ‘incelenmeksizin ret’ kararları ile sonuçlandı.

 III.-OHALİİK ve İHAM

 Komisyomun kurulması zamana yayıldı ; İHAM ise, “seyirci” kaldı :

  • 23 Ocak KHK/685: “Başka bir idari işlem tesis edilmeksizin doğrudan  başvuruları değerlendirmek ve karara  bağlamak üzere Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kurulmuştur” ( md.1). “Komisyonun ilk üyeleri, bu maddenin yayımından itibaren bir ay içinde seçilir.”( Geç. md.1).
  • İHAM:  “Geçen günlerde Ankara’da çok cesaret verici gelişmelere tanık olundu.  OHAL KHK ‘ler gereğince alınan önlemlere karşı  başvuruları incelemekle yükümlü bir komisyon kuruldu. Yetkisi çok geniş olan bu komisyon, kamu görevinden çıkarılan memurlara, kapatılan derneklere ve diğer sorunlara ilişkin başvuruları incelemekle görevli. Bu komisyon, Avrupa Konseyi organlarının ortak çabasının ürünü.  Bu komisyonun etkinliğini büyük bir dikkatle izleyeceğiz… Olağanüstü hal önlemlerinden etkilenen kişilere yargı yolunun açık olması, Türkiye’de demokrasi ve Hukuk Devleti bakımından temel öneme sahiptir” (Guido Raimondi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi  Başkanı, Strasburg, 27 Ocak 2017 ).
  • Başbakan’ın itirafı: “ Kurunun yanında yaş da yanıyor olabilir. Önümüze gelen binlerce listeyi kontrol edip, doğru yanlış yapıldığını bilemeyiz. Ancak bunlar olduktan sonra haberlerde çıkıyor, ondan sonra haberimiz oluyor… Kamuoyundaki etkilere göre önlem alıyoruz. OHAL denetleme kurulu kurduk. Birkaç haftaya uygulamaya konulacak ( B. Yıldırım, 22 Şubat İstanbul ).
  • Üyeleri dört ay sonra belirlendi : OHALİşlemleri İnceleme Komisyonu,  bir ay içinde değil, dört ay sonra 16 Mayıs’ta  .  KHK ile “ekli listede yer alan kişiler kamu görevinden   başka hiçbir işleme gerek kalmaksızın çıkarılmıştır” hükmünün derhal (gece yarısı da olsa) uygulanmasını öngören KHK altında imzası bulunan kişiler, kendileri için öngördüğü 1 aylık süreye  uymadı. Bunun anlamı şu : KHK yoluyla mağduriyetlere neden oluyoruz. Bunları biz gidermiyoruz.  Hatalı işlemlerimizle yol açtığımız hukuka aykırılıkları gidermesi ve zararları telafisi için komisyon kurduk ; ama komisyonu çalıştırmıyoruz.
  • İHAM’ın kabul edilmezlik kararı ve çelişkileri:  1 Eylül 2016’da 672 sayılı KHK ile görevinden alınan öğretmen Köksal’ın başvurusuna ilişkin kabul edilemezlik kararı veren İHAM, OHALİİK’e yollama yaparak, iç başvuru yollarının tüketilmesi gereğini esas aldı. Komisyon’un en geç 23 Temmuz’da başvuruları kabul etmeye başlayacağını vurgulayan İHAM,  Komisyon kararlarına karşı idari yargıdan sonra, Anayasa Mahkemesi’ne başvuru yapılabileceğine ve nihai olarak kendisine  başvuru yolunun da açık olduğuna işaret etmekle yetindi[5]. Karar sorunlu, üç nedenle:

Etkililik: 685 sayılı KHK ile kurulan Komisyon’un özerklik ve bağımsızlık güvencesine sahip olmadığı, Avrupa Mahkemesi tarafından görmezlikten gelindi.

Başvuruda makul süre: 1 Eylül 2016’da görevden alınan kişinin başvuru hakkını, en erken 23 Temmuz 2017’de kullanabilecek olması, İHAM tarafından görmezlikten gelindi.

Yargılamada makul süre: Mahkeme, “başvuru yolları tüketildikten sonra kapım açık” diyor. Yani, Komisyon-idare mahkemesi-istinaf mahkemesi-Danıştay ve Anayasa Mahkemesinden sonra İHAM’a başvurulabilecek. Kaç yıl sonra ve kendisi ne kadar sürede karar verecek? Bu açıdan, İHAM, bundan böyle, “yargılamada makul süre” aşımı gerekçesi ile Sözleşme’ye taraf devletler hakkında nasıl ihlal kararı verecek?

IV.-  OHALİİK , neye göre karar verecek?

OHAL KHK ile tesis edilen işlemler üzerine ilgililer tarafından yapılacak idari itiraz başvurularını inceleyecek olan  Komisyon, olağanüstü hal kapsamında doğrudan KHK ile tesis edilen,

  1. a) Kamu görevinden, meslekten veya görev yapılan teşkilattan çıkarma ya da ilişiğin kesilmesi,
  2. b) Öğrencilikle ilişiğin kesilmesİ,
  3. c) Dernekler, vakıflar, sendika, federasyon ve konfederasyonlar, özel sağlık kuruluşları, özel öğretim kurumları, vakıf yükseköğretim kurumları, özel radyo ve televizyon kuruluşları, gazete ve dergiler, haber ajansları, yayınevleri ve dağıtım kanallarının kapatılması,

ç) Emekli personelin rütbelerinin alınmasına ilişkin işlemler hakkındaki başvuruları değerlendirip karar verecek.

Önce, -Komisyon’un bağımsız bir biçimde çalışıp çalışamayacağına ilişkin tartışmanın ötesinde-, bir çelişki ve bir tür itirafa değinelim:  KHK için yetkili makam, Hükümet; Komisyonu belirleyen de Hükümet olduğuna göre, Komisyon, kendini belirleyen makamın işlemini denetleyecek demektir. Bu durumda, Başbakan’ın da ifade ettiği gibi, ek listeler, idari birimler tarafından hazırlandığına göre, Komisyon da, Hükümet’in işleminin değil, idari birimlerin oluşturduğu listeleri içerik denetimine tabi tutacak  anlamına gelir mi ?

Sonra, Komisyon, Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) hükümlerini serbestçe uygulayabilecek mi, yoksa CB Başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nun belirlediği çerçeve ile sınırlı mı kalacak ? Anayasa esas almak durumunda olan Komisyon,  örneğin MGK’nin “karar alma yetkisi”nin bulunmadığını saptamak zorunda. Aksi halde, başvuruların çoğunu reddetme ihtimali yüksek.

Nihayet, FETÖ terör örgütü ile ilişiksi bir yana, dinsel cemaatler ile hiç bir zaman karşılaşmamış olan, ama sırf ifade  ve örgütlenme özgürlüğü nedeniyle CB başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından “yargısız infaz” edilen onbinlerce kişinin başvurusu, Komisyon tarafından hangi ölçütlere göre incelenecek ? Anayasa ve İHAS’a göre mi, yoksa, Cumhurbaşkanlığı ve parti başkanlığı şapkasını birlikte kullanan kişinin beyanlarını mı ? Eğer birincisine göre ise, dosyanın Komisyon’a gelmesine gerek yoktu ; çünkü, yaptırımlar dizisi, tamamen hukuk dışı. Buna karşılık, “kişi beyanları” ölçü alınacaksa, bu durumda da Komisyon işevsiz kalacak demektir ; çünkü aynı kişi, 16 Nisan’da “hayır” diyecek seçmenler ile, “Adalet Yürüyüşü” katılımcıları için  sıkça benzer suçlamalar yapmıştı.

Bu nedenle, OHALİİK, özellikle Anayasa md. 11 (Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü), 137 (kanunsuz emir) ve 90/son (uluslararası andlaşmayı öncelikle uygulama ilkesi) gereği, kararlarını Anayasa ve İHAS kapsamında verme yükümlülüğü karşısında bulunmakta.

Bu gereklilik, OHALİİK kararlarının yargısal denetime tabi olması nedeniyle de kendini göstermekte : Komisyonun KHK ek  listelerinde adları teşhir edilen kişilerden gelen başvuruları inceleyerek reddettiği  başvuru sahipleri, Anakara İdare Mahkemesinde dava açacaklar. Bu davaların istinaf, temyiz, AYM ve İHAM önünde bireysel başvuru süreçlerinde, yargıçlar OHAL KHK üzerinde  kararlarını, Anayasa’ya, İHAS’a ve hukuka uygun olarak verme yükümlülüğü ile karşı karşıya olacaktır.

Eğer  kararlarında hukuk yerine OHAL KHK altında imzası bulunanların (yani CB ve Bakanlar Kurulu üyelerinin)  beyanlarını ölçü alırsa, bu durumda OHAL İişlemleri İnceleme Komisyonu, ulusal ve uluslararası yargısal denetim yolunu perdelemenin ötesinde bir işlev göremez.

Bitirirken “makul süre” ilkesinin çifte ihlaline dikkat çekmekte yarar var :

Başvuru bakımından : Hak arama konusunda süre başlangıcı değil, bitimi belirtilir ; 15 gün, bir ay, dört ay ve altı ay gibi. Ne var ki, OHALİİK açısından bu kayıt, yasak şeklinde işledi. Örneğin Temmuz 2016 KHK’si ile mağdur edilen kişi başvuru hakkını bir yıl sonra kullanabiliyor.

Karar bakımından : Eğer Komisyon, Anayasa ve  başta İHAS gelmek üzere, Türkiye’nin taraf olduğu uluslararası sözleşmeleri uygulamaz ise, o durumda yargısal başvuru yolları açılacak ve idare mahkemesinden İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne uzanan, muhtemelen on yıllara yayılan bir sürece girilecektir.

Sonuç olarak ; Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu, statüsü üzerinde yapılan tartışmalardan ayrı olarak, kararlarını emredici hukuk kurallarına dayandırabildiği ölçüde, bir yıldır tanık olunan hukuk dışı, vicdana ve  ahlaka  aykırı  işlemlerin ve  kıyımların vahametini azaltabilir ; aksi halde, bunları derinleştirmenin aracı olmanın ötesine geçemez.

*İbrahim Kaboğlu
Anayasa Hukuku Profesörü
ibrahimkaboglu@yahoo.fr

[1] Örneğin 685 ve  686 sayılı KHK, 2 Ocak 2017 tarihli Bakanlar Kurulu toplantısına dayanılarak sırasıyla 23 Ocak  7 Şubat 2017 tarihlerinde  RG’te yayımlanmıştır.

[2]İHAM, (İkinci Bölüm) kararı: Zeynep Mercan/Türkiye, Başvuru no 56511/16, 17 Kasım 2016;  İHAM, (İkinci Bölüm) kararı, Akif Zihni/Türkiye, Başvuru no.59061/16, 29 Kasım 2016.

[3] AYM, E.2016/12, K.2016/16, 4.8.2016.

[4] AYM,  25.7.2016 tarih ve 668 ve 669 sayılıl OHAL Kanun Hükmünde Kararnameleri’nin iptali istemiyle yapılan başvuruları reddetti. Bkz. R.G.: 4 Kasım 2016.

[5] Bkz. L’affaire Köksal c. Turquie ; requête n o 70478/16.

Bir Cevap Yazın